Il concorso necessario nel trasferimento fraudolento di valori

Di Enzo Nobile e Francesco Donato Iacopino

Quanto all’estensione della punibilità a quelle condotte atipiche, di per sé non costituenti reato, nel corso del tempo si sono susseguite diverse teorie.
La prima di dette teorie, anche in ordine cronologico, è la cosiddetta teoria dell’accessorietà, secondo la quale l’articolo 110 del Codice Penale estende la tipicità della condotta principale a quelle che a essa accedono, ovvero si presuppone che almeno uno dei partecipi ponga in essere l’intera condotta tipica.
Tale teoria, però, è stata accantonata, in quanto non è riuscita a ricomprendere e giustificare la punibilità dei casi di condotta frazionata, in cui ciascuno dei concorrenti pone in essere solamente una parte della condotta tipica, né è riuscita a spiegare la punibilità dell’extraneus nei reati propri in cui, necessariamente, la condotta deve essere posta in essere dall’intraneo.
La teoria dell’accessorietà è stata poi sostituita da quella della fattispecie plurisoggettiva eventuale, secondo la quale, quando un reato monosoggettivo viene posto in essere da più persone, la norma di diritto penale di parte speciale che lo prevede si fonde con l’art. 110 del CP, dando vita a una nuova e autonoma norma di parte speciale, avente dei propri elementi costitutivi (Renato Dell’Andro, Franco Gallo, Tullio Padovani).
Punto debole di tale teoria, però, è quello di non riuscire a spiegare perché le singole condotte concorsuali siano punibili nonostante l’elemento soggettivo vari da concorrente a concorrente, nonché le circostanze e le cause di esclusione della pena si applichino solamente a uno o taluni dei concorrenti.
Proprio al fine di superare i limiti della teoria della fattispecie plurisoggettiva eventuale, in dottrina è stata elaborata quella della fattispecie plurisoggettiva differenziata, secondo la quale dall’anzidetta fusione non nascerebbe una sola fattispecie plurisoggettiva, bensì tante fattispecie plurisoggettive per quante sono le condotte concorsuali, condividenti l’elemento oggettivo ma aventi autonomi elementi soggettivi.
La giurisprudenza, invece, sul piano applicativo, a parte qualche sporadica e datata applicazione del principio di accessorietà, considera il reato concorsuale come unitario, frutto della combinazione delle condotte di tutti i concorrenti, tipici e atipici, accoglie la teoria della fattispecie plurisoggetiva eventuale, che prevede un unico elemento oggettivo, entro cui confluiscono le singole condotte partecipative e un proprio elemento soggettivo.
In ordine all’elemento soggettivo della fattispecie plurisoggettiva eventuale la dottrina, ad eccezione dei fautori della minoritaria teoria della reciproca volontà dei concorrenti, tende a escludere sia la necessità del previo concerto tra i concorrenti sia la consapevolezza dell’altrui contributo da parte di tutti i partecipi (teoria del concorso unilaterale).
Di conseguenza il dolo concorsuale potrà manifestarsi come semplice intesa o come adesione all’altrui operato criminale; l’assenza della consapevolezza di cooperare ha come unica conseguenza quella di escludere il concorrente ignaro (In dottrina: Ferrando Mantovani, Giovanni Fiandaca ed Enzo Musco, Padovani, Giuseppe Bettiol e Santi Romano. In giurisprudenza: Cassazione Penale, Sezioni Unite 22/11/2000; Cass. Pen. Sez. II, 15/01/2013 nº 18.745; Cass. Pen. Sez. VI, 08/10/2012 nº 46.309; Cass. Pen. Sez. III, 30/09/2003).
Inoltre, quanto la dottrina (Fiandaca Musco, Gallo) quanto la giurisprudenza (ex multis: Cass. Pen. Sez. II, 17/11/2016 nº 53.623) ammettono il concorso con dolo generico in un reato a dolo specifico, a patto però che l’agente che agisce con dolo generico si prefiguri mentalmente il fine specifico perseguito dal soggetto con cui concorre.